Thủ tục góp vốn, mua cổ phần, doanh nghiệp mất gì

Việc góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp 100% vốn trong nước không thuộc diện quản lý chuyên ngành tại Việt Nam đã được quy định tưởng như rõ ràng, nhưng lại vòng quanh đến mức không khả thi.

Có câu chuyện thật tưởng như đùa thế này: Doanh nghiệp A đến Sở Kế hoạch và Đầu tư TP.HCM thì được Phòng Đăng ký kinh doanh hướng dẫn: “Doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài nên phải đi đăng ký đầu tư theo quy định mới được giải quyết thủ tục”. Nhưng khi doanh nghiệp này đến Phòng Đăng ký đầu tư thì được hướng dẫn: “Chưa có hướng dẫn cụ thể nên cứ làm theo thủ tục đầu tư chung, cứ nộp hồ sơ lên chúng tôi sẽ trả lời”.

Văn bản không khả thi

Việc góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp 100% vốn góp trong nước không thuộc diện quản lý chuyên ngành tại Việt Nam (“Doanh nghiệp trong nước”) đã được quy định trong một số văn bản pháp luật như Luật Đầu tư 2005, Nghị định số 139/2007/NĐ-CP ngày 05/09/2007 (“NĐ 139”) hiện đã được thay thế bởi Nghị định số 102/2010/ND-CP ngày 01/10/2010 (“NĐ 102”) và Quyết định số 88/2009/QD-TTG ngày 18/06/2009 (“QĐ 88”). Ngoài ra, vấn đề này sẽ tiếp tục được quy định trong Nghị định thay thế Nghị định số 108/2006/ND-CP ngày 22/09/2006 hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư (“NĐ 108 mới”).

Điều 13.2 của Nghị định 102 quy định đối với công ty TNHH: “Nhà đầu tư nước ngoài thực hiện góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc nhận chuyển nhượng phần vốn góp của thành viên hoặc của chủ sở hữu công ty theo quy định về góp vốn hoặc chuyển nhượng phần vốn góp và đăng ký thay đổi thành viên theo quy định tương ứng của Luật Doanh nghiệp và pháp luật có liên quan. Việc đăng ký thay đổi thành viên đối với công ty đã được cấp Giấy chứng nhận đầu tư thực hiện tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền quản lý về đầu tư. Việc đăng ký thay đổi thành viên trong trường hợp khác thực hiện tại cơ quan đăng ký kinh doanh”. Nếu áp dụng theo đúng quy định này thì ngoại trừ trường hợp Doanh nghiệp trong nước là công ty TNHH đã được cấp giấy chứng nhận đầu tư trước khi chuyển nhượng vốn góp cho nhà đầu tư nước ngoài, các trường hợp khác khi Doanh nghiệp trong nước là công ty TNHH chuyển nhượng vốn góp cho nhà đầu tư nước ngoài chỉ phải thực hiện thủ tục thay đổi thành viên thông thường.

Tuy nhiên, chính việc quy định này chưa chi tiết nên khó thực hiện, bởi lẽ hiện tại loại hình công ty trong nước có Giấy chứng nhận đầu tư đa số là Giấy chứng nhận đầu tư được cấp độc lập với Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, như vậy việc yêu cầu doanh nghiệp này phải đi điều chỉnh Giấy phép đầu tư khi chuyển nhượng vốn góp cho nhà đầu tư nước ngoài có lẽ không cần thiết. Theo đó, quy định này chỉ đúng cho trường hợp doanh nghiệp trong nước hoạt động theo Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, theo chúng tôi trường hợp này rất hãn hữu trên thực tế.

Điều đáng lưu ý, đối với công ty cổ phần, nhà làm luật lại không hề có quy định, mặc dù xét ở góc độ pháp lý, tư cách pháp lý của hai loại hình TNHH và cổ phần trong vấn đề này không có gì khác biệt. Trong tình huống quy định này của NĐ 102 chưa được bổ sung thì Bộ Kế hoạch và Đầu tư sẽ phải ban hành Công văn hướng dẫn theo đó cho phép áp dụng nguyên tắc “áp dụng tương tự” – tức là đối với loại hình công ty cổ phần cũng áp dụng theo các thủ tục quy định tại Điều 13.2 khi chuyển nhượng cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài.

Mặc dù NĐ 102 đã có hiệu lực được gần nửa năm, nhưng trên thực tế tại Sở Kế hoạch và Đầu tư TP.HCM và Hà Nội là 2 địa bàn tập trung phần lớn doanh nghiệp của cả nước thì quy định này vẫn chưa được áp dụng. Theo nghiên cứu của chúng tôi, tại TP.HCM quy trình như sau: (i) Sở Kế hoạch và Đầu tư TP.HCM điều chỉnh thành viên/cổ đông trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp; (ii) yêu cầu Doanh nghiệp trong nước phải thực hiện thủ tục đăng ký đầu tư, khi đó nếu thuộc trường hợp được cấp Giấy chứng nhận đầu tư thì Doanh nghiệp trong nước sẽ hoạt động theo 2 giấy phép là Giấy chứng nhận đầu tư và Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Trong khi đó tại Hà Nội, nếu phát hiện có yếu tố nước ngoài sẽ chuyển sang bộ phận đăng ký đầu tư, theo đó, Doanh nghiệp trong nước sẽ được cấp Giấy chứng nhận đầu tư thay cho Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.

Một điều khá bất ngờ là cho đến thời điểm hiện tại, thậm chí cả trong NĐ 108 mới, hoàn toàn chưa có một văn bản nào thể hiện rõ được nội dung thủ tục cụ thể của trường hợp nhà đầu tư nước ngoài thực hiện việc góp vốn, mua cổ phần trong Doanh nghiệp trong nước. Với nhận định rằng nội dung về thủ tục áp dụng cho Doanh nghiệp trong nước khi chuyển nhượng vốn góp, cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài hoàn toàn không “đụng” các quy định của Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, chúng tôi cho rằng nhà làm luật cần phải nghiên cứu để làm rõ các nội dung sau mà không cần phải đợi điều chỉnh các quy định của Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư:

Thứ nhất, cần phải có quy định xác định rõ việc công ty cổ phần cũng được áp dụng thủ tục tương tự như thủ tục quy định tại Điều 13.2 của NĐ 102.

Thứ hai, cần phải xem xét lại trường hợp nếu Doanh nghiệp trong nước chuyển nhượng 100% vốn góp, cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài thì nên chăng phải làm thủ tục đăng ký đầu tư. Và nếu phải đăng ký đầu tư thì thủ tục chi tiết sẽ như thế nào, dẫn chiếu theo văn bản nào, bởi lẽ trên thực tế vẫn đang có nhiều hướng giải quyết là (i) xem Doanh nghiệp trong nước là chủ đầu tư của dự án đầu tư, theo đó sẽ cấp Giấy chứng nhận đầu tư song song với Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc (ii) xem nhà đầu tư nước ngoài là chủ đầu tư của dự án đầu tư, theo đó cấp Giấy chứng nhận đầu tư thay thế cho Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Theo chúng tôi trường hợp này nên quy định theo hướng yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài thực hiện theo thủ tục đăng ký đầu tư để tránh nhà đầu tư nước ngoài lách luật (thành lập công ty trong nước sau đó mua vốn góp, cổ phần).

Thứ ba, cần giải quyết triệt để trường hợp ngành nghề của Doanh nghiệp trong nước không được cam kết trong biểu cam kết gia nhập WTO về dịch vụ của Việt Nam và cũng không được pháp luật chuyên ngành có quy định. Đây là một vấn đề đã gây rất nhiều phiền toái cho doanh nghiệp trong thời gian qua, nhiều cơ quan cấp phép giải quyết theo hướng “Biểu Cam kết không có quy định tức là không mở cửa” hoặc ban hành công văn hỏi tất cả các bộ ngành liên quan trước khi phản hồi cho doanh nghiệp, gây ra sự trì trệ trong quá trình giải quyết thủ tục. Được biết trong NĐ 108 mới có đề cập về vấn đề này nhưng vẫn chưa thống nhất được các quan điểm (i) hỏi Thủ tướng hoặc (ii) hỏi các bộ ngành liên quan trước khi phản hồi cho doanh nghiệp. Theo quan điểm của chúng tôi thì đối với những dịch vụ không nằm trong Biểu cam kết và pháp luật chuyên ngành không có quy định hạn chế thì cơ quan cấp phép giải quyết hồ sơ mà không cần phải hỏi ý kiến của bất kỳ cơ quan nào, có như vậy mới đẩy nhanh được tiến độ cũng như tránh được sự nhũng nhiễu.

Nói tóm lại, hiện tại thủ tục góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các Doanh nghiệp trong nước không thể thực hiện một cách triệt để và nhất quán trong phạm vi toàn quốc bởi sự không rõ ràng, chi tiết và chồng chéo của các quy định. Cần thiết phải nghiên cứu để hoàn thiện một trong các văn bản hiện hành, có thể là NĐ 102 hoặc NĐ 108 mới, để đảm bảo tính thực thi.