M&A khó thực hiện vì khái niệm mâu thuẫn

Kể từ khi ban hành Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp (DN) 2005, khái niệm “nhà đầu tư nước ngoài – NĐTNN” và “DN có vốn đầu tư nước ngoài” đã được khẳng định trong Luật Đầu tư.

Tuy nhiên, một số văn bản pháp luật đã giải thích, hoặc đã hướng dẫn áp dụng khái niệm này theo hướng khác nhau. Điều này đã làm hạn chế dòng vốn đầu tư từ nước ngoài vào Việt Nam thông qua hình thức mua bán và sáp nhập DN (M&A).

Luật Đầu tư 2005 khẳng định: “NĐTNN lần đầu đầu tư vào Việt Nam là NĐTNN đầu tư thành lập tổ chức kinh tế lần đầu tại Việt Nam” và “NĐTNN là tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam”. Tương tự, Luật Thương mại 2005 khái quát, các thương nhân nước ngoài là thương nhân được thành lập, đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nước ngoài, hoặc được pháp luật nước ngoài công nhận.

Tuy nhiên, một số văn bản hướng dẫn lại có sự khác biệt, thậm chí mâu thuẫn với các văn bản luật. Trước hết, phải kể đến Quy chế góp vốn, mua cổ phần của NĐTNN trong các DN Việt Nam kèm theo Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18/06/2009 của Thủ tướng Chính phủ, Quy chế này đã giải thích NĐTNN bao gồm “Tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%”.

Nghị định 69/2007/NĐ- CP về việc NĐTNN mua cổ phần của NHTM Việt Nam lại quy định “NĐTNN” gồm “tổ chức nước ngoài” là “tổ chức được thành lập theo quy định của pháp luật nước ngoài và hoạt động, kinh doanh tại nước ngoài hoặc/và tại Việt Nam”.

Quy chế hoạt động của NĐTNN trên thị trường chứng khoán Việt Nam ban hành kèm theo Quyết định 121/2008/QĐ-BTC của Bộ Tài chính lại xác định NĐTNN bao gồm cả “tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam có 100% vốn góp nước ngoài và các chi nhánh của tổ chức này” .

Theo Quyết định 55/2009/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ về tỷ lệ tham gia của NĐTNN trên thị trường chứng khoán Việt Nam, NĐTNN bao gồm cả “tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%”

Với những mâu thuẫn nêu trên, Nghị định 102/2010/NĐ-CP hướng dẫn thi hành một số điều của Luật DN 2005 dường như đã cố gắng giải thích nội dung và tinh thần của các quy định của các văn bản luật. Nghị định này khẳng định: “trừ trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc pháp luật chuyên ngành có quy định khác, DN đã thành lập ở Việt Nam có sở hữu của NĐTNN không quá 49% vốn điều lệ được áp dụng điều kiện đầu tư, kinh doanh như đối với nhà đầu tư trong nước”.

Đối với trường hợp góp vốn, mua cổ phần của NĐTNN, Nghị định 102/2010/NĐ-CP xác định: “NĐTNN thực hiện góp vốn vào công ty TNHH hoặc nhận chuyển nhượng phần vốn góp của thành viên hoặc của chủ sở hữu công ty theo quy định về góp vốn hoặc chuyển nhượng phần vốn góp và đăng ký thay đổi thành viên theo quy định tương ứng của Luật DN và pháp luật có liên quan. Việc đăng ký thay đổi thành viên đối với công ty đã được cấp Giấy chứng nhận đầu tư thực hiện tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền quản lý về đầu tư. Việc đăng ký thay đổi thành viên trong trường hợp khác thực hiện tại cơ quan đăng ký kinh doanh”.

Mặc dù vậy, không có quy định nào khẳng định các văn bản chồng chéo trước đó là hết hiệu lực hoặc vô hiệu. Hiện tại, hầu hết các phòng đăng ký kinh doanh thuộc Sở Kế hoạch và Đầu tư các tỉnh, thành phố từ chối thụ lý hồ sơ thành lập tổ chức mới có sự tham gia góp vốn, mua cổ phần của DN có sở hữu của NĐTNN không quá 49% vốn điều lệ và từ chối thụ lý hồ sơ của các DN đã được cấp đăng ký kinh doanh bán cổ phần, vốn góp cho NĐTNN.

Một trong những lý do là có Công văn 10725/BCT-KH ngày 27/10/2009 của Bộ Công thương. Công văn cho rằng: “đối với trường hợp nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần của DN Việt Nam, khi NĐTNN góp vốn, mua cổ phần của các DN Việt Nam đã được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh có hoạt động mua bán hàng hóa và/hoặc các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa là trường hợp NĐTNN lần đầu đầu tư hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa. Do đó, nhà đầu tư phải thực hiện thủ tục đầu tư tại cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư.”

Quyền mua cổ phần chào bán hay góp vốn bổ sung này của NĐTNN cũng bị hạn chế đối với một số lĩnh vực ngành nghề do Chính phủ quy định hoặc phải theo cam kết mở cửa thị trường của Việt Nam với các điều ước quốc tế đa phương và song phương.

Nếu tiếp tục “ngăn cản” hay thiếu rõ ràng trong chính sách đối với “NĐTNN” thì dòng vốn đầu tư từ nước ngoài hay dòng vốn tái đầu tư từ các DN có vốn đầu tư nước ngoài vào các DN Việt Nam khác sẽ bị hạn chế.