Ngừa thâu tóm doanh nghiệp bằng điều lệ công ty

Điều lệ công ty có ý nghĩa sống còn với công ty ở nhiều khía cạnh khác nhau trong quá trình tổ chức và kinh doanh. Với các quy định phù hợp, điều lệ công ty còn là công cụ pháp lý nhằm chống lại các cuộc thâu tóm thù nghịch.

Hiện nay, các quy định của pháp luật về thâu tóm và sáp nhập đã được quy định khá chi tiết tại nhiều quy định khác nhau, như Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, Luật Chứng khoán…, tạo nền tảng pháp lý cho việc tái cấu trúc doanh nghiệp nói chung, thâu tóm và sáp nhập (M&A) các doanh nghiệp nói riêng trong nền kinh tế. Tuy nhiên, không phải cuộc thâu tóm nào cũng là “thân thiện”, có nhiều cuộc thâu tóm mang tính thù nghịch, trái với ý muốn của cổ đông, ban lãnh đạo của công ty bị thâu tóm (công ty mục tiêu). Để bảo đảm tính ổn định cho hoạt động kinh doanh, ổn định thị trường, pháp luật một số nước đã có quy định để tạo ra các cơ chế pháp lý cho các công ty mục tiêu tìm kiếm các giải pháp phù hợp để chống lại các cuộc thâu tóm thù nghịch không mong muốn . Mặc dù chưa thành một hành lang pháp lý cụ thể về chống thâu tóm doanh nghiệp, nhưng với các quy định hiện tại trong hệ thống pháp luật điều chỉnh doanh nghiệp ở Việt Nam, cũng có đủ cơ sở cho phép các công ty tìm kiếm giải pháp chống thâu tóm hiệu quả thông qua nhiều giải pháp khác nhau.

Một trong những giải pháp pháp lý khá đơn giản mà Luật Doanh nghiệp 2005 cho phép các công ty tự chủ trong việc xây dựng một bản điều lệ công ty trên cơ sở chỉ cần đáp ứng các điều khoản cơ bản theo quy định của pháp luật, kể cả công ty niêm yết cũng chỉ phải xây dựng trên cơ sở mẫu với 21 mục khung. Điều lệ công ty về mặt pháp lý chính là “luật kéo dài”, nên để chống lại các cuộc thâu tóm thù nghịch không mong muốn xảy ra, việc xây dựng, chỉnh sửa điều lệ với các quy định trực tiếp, hoặc gián tiếp với mục tiêu bảo vệ/tạo ra các quyền ưu tiên cho cổ đông/nhóm cổ đông chi phối, cổ đông hiện hữu nhằm làm nản lòng bên mua có ý định thâu tóm thù nghịch là một trong những điều cần thiết. Như chúng ta biết, không phải bên thâu tóm nào ngay từ đầu cũng đạt tỷ lệ sở hữu để quyết định mọi vấn đề của công ty mục tiêu, vì vậy, một trong những hành động ngay sau khi thâu tóm là yêu cầu triệu tập đại hội đồng cổ đông để chỉnh sửa bản điều lệ theo hướng có lợi cho mình, do đó, việc đưa ra các điều khoản ngay trong điều lệ cản trở việc sửa đổi, bổ sung điều lệ cũng là một giải pháp. Trường hợp của Itasco trong hộp tình huống kế bên là một ví dụ.

Ngoài trường hợp trên, các cổ đông sáng lập, cổ đông hiện hữu cũng có thể cân nhắc nâng số lượng các vấn đề cần biểu quyết phải qua cuộc họp của đại hội đồng cổ đông nhiều hơn các vấn đề bắt buộc như luật quy định hiện nay ngay trong điều lệ công ty. Theo đó, các vấn đề liên quan đến việc trả cổ tức (kể cả tạm ứng), phê chuẩn các chức danh trong HĐQT, tổng giám đốc… phải được đại hội thông qua tại phiên họp cũng làm nản lòng bên mua khi có ý định thâu tóm nhanh.

Đại hội đồng cổ đông là cơ quan quyết định cao nhất của công ty, nhưng không thường xuyên, vì vậy, để triển khai các công việc, thường ủy quyền cho HĐQT; mặt khác, luật pháp cũng trao quyền rất lớn cho HĐQT với tư cách là “cơ quan quản lý công ty, có toàn quyền nhân danh công ty để quyết định, thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty không thuộc thẩm quyền của đại hội đồng cổ đông” , nên hầu hết cuộc thâu tóm thù nghịch là nhằm thay đổi/thay thế thành viên HĐQT công ty mục tiêu để nắm quyền chi phối. Vì vậy, để chống lại việc dễ dàng thay thế HĐQT, Ban lãnh đạo công ty mục tiêu cũng cần phải đưa vào điều lệ công ty các điều kiện khắt khe hơn, theo hướng có lợi hơn cho nhóm cổ đông hiện hữu. Ví như, có một số quy định có thể làm nản lòng bên mua với việc: (i) đưa các điều kiện về tỷ lệ thành viên HĐQT phải có bằng cấp, kinh nghiệm chuyên môn sâu về ngành nghề, lĩnh vực kinh doanh chính của công ty mục tiêu, hoặc số năm cư trú thường xuyên ở Việt Nam (đối với các nhà đầu tư nước ngoài); (ii) số lượng thành viên HĐQT là thành viên chuyên trách cao (dành nhiều thời gian làm việc tại công ty); (iii) ứng viên tham gia HĐQT không được tham gia quản trị, điều hành ở công ty khác khi được bầu vào HĐQT…

Do vị trí, vai trò, nhiệm vụ của người đại diện theo pháp luật trong tổ chức và hoạt động của công ty, nên đa phần các cuộc thâu tóm thù nghịch thành công cũng dẫn đến việc xem xét thay thế người đại diện theo pháp luật của công ty (chủ tịch HĐQT/tổng giám đốc). Vì vậy, bên cạnh việc đưa ra các điều kiện, tiêu chuẩn như với thành viên HĐQT ở trên, việc đưa ra các điều khoản về bồi thường rất cao khi bị thay thế đột xuất, mà không có lỗi hay vi phạm của người đại diện theo pháp luật ngay trong điều lệ công ty hay trong hợp đồng lao động ký với công ty cũng làm nản lòng bên mua.

Thực tế, đã xảy ra tranh chấp tại một công ty xây dựng vào năm 2010 và 2011, khi một nhóm cổ đông lớn bên ngoài (nắm hơn 50% cổ phần) mua gom cổ phiếu, sau đó “thay thế” ban lãnh đạo, thay tổng giám đốc, bãi miễn thành viên HĐQT và hủy niêm yết cổ phiếu. Tuy nhiên, do trong điều lệ công ty không có quy định nào về bồi thường, vì vậy, chiếu theo luật, ban lãnh đạo cũ bị thay thế một cách nhanh chóng bằng các quyết định bãi miễn của đại hội đồng cổ đông. Bên mua đã hoàn thành việc thâu tóm thù nghịch mà không mất một đồng bồi thường nào, ban lãnh đạo cũ đành ngậm ngùi ra đi theo quyết định của đại hội đồng cổ đông trong “hòa bình”. Vì vậy, điều lệ công ty có đặt ra điều khoản phải bồi thường trong trường hợp M&A cũng là hợp luật về lao động, vì với bất cứ lý do nào, việc tái cấu trúc (trong đó có M&A) thì phương án sử dụng lao động cũng phải nêu việc bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng cho người lao động, trong đó có ban lãnh đạo. Để chi tiết hơn điều lệ, các công ty mục tiêu cũng nên ký các hợp đồng lao động với ban lãnh đạo như đối với những người lao động bình thường khác của công ty, theo đó, cũng nên quy định các mức bồi thường vật chất thỏa đáng khi bị thay thế, bãi miễn mà không có lý do chính đáng từ đại hội đồng cổ đông/HĐQT. 

Ngoài ra, việc tạo cơ chế hợp lý trong điều lệ cho phép cổ đông hiện hữu được hưởng các ưu đãi khi công ty phát hành cổ phần cũng là “công cụ” quan trọng để chống lại các cuộc thâu tóm thù nghịch. Các ưu đãi này có thể là các quyền ưu tiên được mua/ưu tiên về số lượng được mua/ưu tiên về cổ tức… khi công ty phát hành cổ phần. Các ưu đãi này làm cho bên mua sẽ gặp bất lợi khi tham gia thâu tóm (bảng 2). Bên cạnh đó, với một quy định ủy quyền tốt, sẽ tạo điều kiện thuận tiện cho việc kêu gọi vốn đầu tư (vốn vay/vốn chủ) của HĐQT/tổng giám đốc trong điều lệ công ty. Khi có cơ chế tốt, công ty mục tiêu sẽ “nhanh chóng” phát hành cổ phiếu để “pha loãng”, tạo ra rào cản về vốn cho bên mua, hoặc với cơ chế vay vốn thuận tiện sẽ giúp ban lãnh đạo công ty mục tiêu có được các thỏa thuận về vốn từ phía ngân hàng/nhà đầu tư trái phiếu với các điều khoản vay vốn/phát hành trái phiếu có thể làm cho bên mua cảm thấy bất lợi khi thâu tóm…

Rõ ràng, điều lệ công ty là một văn bản rất quan trọng, có ý nghĩa sống còn với công ty ở nhiều khía cạnh khác nhau trong quá trình tổ chức và kinh doanh, trong đó với các quy định phù hợp, điều lệ công ty còn là công cụ pháp lý nhằm chống lại các cuộc thâu tóm thù nghịch, góp phần ổn định tổ chức và kinh doanh của các doanh nghiệp trong nền kinh tế thị trường hiện nay.